厦门律师沈树有//被盗财物灭失且鉴定意见明显不当的情况下如何认定盗窃犯罪数额

裁判要旨

在盗窃事实清楚,而被盗财物灭失,且没有有效价格证明,无法鉴定评估或鉴定意见明显不当的情况下,可以查证属实的销赃数额来认定犯罪数额。

基本案情

黄石市铁山区人民检察院以被告人刘子杨、刘细中、刘俊犯盗窃罪,向黄石市铁山区人民法院提起公诉。

黄石市铁山区人民法院经公开审理查明:2018年7月,刘俊以晨希公司名义与木栏街道就携康工程土方回填签订施工合同。刘细中、刘子杨受刘俊聘请具体负责施工。2018年10月,经刘子扬提议并联系车辆、记载车数,刘细中负责现场指挥并保管违法所得,刘俊同意并参与其中一起盗窃,三人于夜间多次从携康工程工地偷运土夹石卖给郭庆华等人。2018年10月19日,木栏街道工作人员报案并对被盗土夹石进行测量,认为被盗土夹石共计1422吨。

2018年10月19日至22日,刘子扬、刘俊、刘细中先后被公安机关现场传唤到案,三人在第一次讯问时均未如实交代罪行,在第二次讯问时才如实供述了犯罪事实,并一致交代卖出土夹石共计59车,每车50吨至70吨不等,售价800元/车,截至案发已实际收受郭庆华等人2万元。

2018年12月3日,中国冶金地质总局中南局六〇三队根据公安机关委托对被盗土夹石的数量进行检测和估算,由于现场在被盗前没有定量数据,该队按照被告人供述的“共运走59车、每车重70吨”进行量化,估算被盗土夹石共计4130吨,并形成报告。

2018年12月5日,黄石市价格认证中心根据公安机关委托作出价格认定结论书,结论书指出,经委托机关提供被盗土夹石情况调查报告表明,基准日期间被盗该土夹石量为4310吨,结合调查土夹石实际情况,认定基准日期间该土夹石单价为每吨12元,价值共计51720元。后刘子扬、刘细中、刘俊赔偿被害单位经济损失51720元,取得被害单位谅解。

2019年7月16日,黄石经济技术开发区·铁山区社区矫正管理办公室根据检察机关委托对刘子扬、刘细中、刘俊进行审前社会调查并出具评估意见书,同意对三人适用非监禁刑。

裁判结果

湖北省黄石市铁山区人民法院于2019年8月5日作出(2019)鄂0205刑初37号刑事判决,判决:1、被告人刘子杨犯盗窃罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币五千元。在缓刑考验期内,依法实行社区矫正;2、被告人刘细中犯盗窃罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币五千元。在缓刑考验期内,依法实行社区矫正;3、被告人刘俊犯盗窃罪,判处有期徒刑一年三个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币三千元。在缓刑考验期内,依法实行社区矫正。

宣判后,被告人均未提出上诉。

法院认为

法院生效裁判认为:被告人刘子杨、刘细中、刘俊以非法占有为目的,秘密窃取公共财物,价值达47200元,数额较大,其行为均已构成盗窃罪。刘子杨提出犯意,并积极组织实施,联系销赃渠道,现场计数等,刘细中在现场负责指挥挖机,负责保管赃款,在共同犯罪中均起主要作用,系主犯。刘俊仅直接参与一起犯罪,在共同犯罪中起次要作用,是从犯,应当从轻处罚。三被告人全额退赃,取得被害人的谅解,并自愿认罪认罚,综合考虑三被告人的犯罪情节、悔罪表现及黄石经济技术开发区·铁山区社区矫正管理办公室出具的调查评估意见书,对三被告人适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响,可适用缓刑。

案例评析 

本案被告人的盗窃事实清楚,争议焦点在于盗窃的数额如何认定,即是以被害人的测量结果来认定盗窃数额、还是以鉴定机构的价格结论来认定盗窃数额,又或是以被告人的销赃数额来认定盗窃数额?

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理盗窃案件解释》)第四条第一款第(一)项中规定:“被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价”。据此规定,被盗财物的价值一般是通过被害人提供有效的价格证明材料,亦或是具有法定资质的鉴定机构依据法定程序评估来进行认定。对销赃数额可以作为盗窃数额的情形,《办理盗窃案件解释》在第四条第一款第(五)项中进行了规定,即“盗接他人通信线路、复制他人电信号码出售的,按照销赃数额认定盗窃数额”。

本案中,木栏街道的工作人员在报案时对被盗土夹石数量进行了测量,认为被盗土夹石数量为1422吨。但该测量结果是否科学有效呢?从庭审查明的事实和在案证据来看,测量结果的准确性和有效性存疑。理由如下:1、被盗工地在施工前和施工过程中并没有对往来土夹石情况建立规范的量化数据台账,且该工地每天都有挖掘、平土、运输等施工作业,因而每天都有土夹石产生和消耗,并有土夹石运进和运出。被害单位的测量是在对原有土夹石数量、运出运进土夹石数量、产生消耗土夹石数量均未科学量化的情况下作出,缺乏客观科学的数据支持。2、被告人盗窃土夹石的行为在2018年10月期间是持续多次的,而该工地如前所述,每天都有土夹石产生、损耗、运出、运进,被害单位仅以2018年10月19日当天测算的土夹石丢失数量来认定被告人所有的盗窃数量,显然是不合适的。3、被害单位所测量的被盗土夹石数量与被告人所供述的盗窃数量明显不符,也没有其他证据印证。综上,本案不能以被害单位的测量结果认定被盗土夹石数量。

同时,本案的鉴定意见亦明显不当。理由如下:1、被盗土夹石经销赃后未能追回,鉴定意见是在没有实物的情况下作出。2、鉴定意见中对其所认定的被盗土夹石数量为4310吨是如何构成的没有做出说明,亦与中国冶金地质总局中南局六〇三队认定的4130吨不符。3、鉴定意见称是根据中国冶金地质总局中南局六〇三队调查报告认定被盗土夹石数量,而中国冶金地质总局中南局六〇三队调查报告估算的被盗土夹石数量是4130吨,以鉴定意见中12元/吨计算,盗窃数额应为49560元,而非鉴定意见的51720元。综上,本案的价格鉴定明显不当,亦不能作为认定盗窃数额的依据。

那么,在无有效价格证明和鉴定意见的情况下,对“盗接他人通信线路、复制他人电信号码出售的”情形以外的盗窃犯罪,是否可以以销赃数额认定盗窃数额呢?司法实务中对此存在两种意见。

第一种意见认为,不能以销赃数额来认定盗窃数额。理由如下:1、《办理盗窃案件解释》作为具体指导司法实践的操作性规范,在其第四条专门规定了盗窃数额的认定,并明确了只有“盗接他人通信线路、复制他人电信号码出售的”才能以销赃数额认定盗窃数额,在未明文规定其他情形可以销赃数额来确定盗窃数额的情况下,不宜突破《办理盗窃案件解释》规定。2、《办理盗窃案件解释》删除了1998年实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理盗窃案件解释》)中“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算”的规定,也说明不能以销赃数额来认定被盗数额。

第二种意见认为,可以销赃数额来认定盗窃数额。理由如下:1、《办理盗窃案件解释》虽未规定销赃数额可以作为认定盗窃数额的依据,但从社会常识及司法实践来看,犯罪嫌疑人(被告人)对赃物价值具有通常认识,赃物无论新旧,销赃数额一般远低于有效价格证明价格和估价价格,如果销赃数额就已达到盗窃追诉标准,那实际盗窃数额则在销赃数额之上,以销赃数额来确定盗窃数额一般情况下不会出现对犯罪嫌疑人(被告人)不利的适法局面。2、如不能将销赃数额认定为犯罪数额,在侦查阶段未能查明其有效价格证明或者鉴定价格的案件较多,有放纵犯罪之嫌,不利于保障公民的财产权利。

在盗窃事实清楚,而被盗财物灭失,且没有有效价格证明,无法鉴定评估的情况下,可以查证属实的销赃数额来认定犯罪数额。理由如下:1、以销赃数额认定盗窃数额具有现实必要。司法实践中时常会出现财物被盗经销赃后无法追回,被害人也无法提供可以证明被盗财物价值或可供鉴定机构评估的有效凭证,在案证据材料中仅有犯罪嫌疑人(被告人)关于销赃数额的供述的情况。在此种情况下,犯罪嫌疑人(被告人)的供述成为认定盗窃数额的唯一可能途径,且销赃数额相对容易差查明,具有较强的可操作性。2、以销赃数额认定盗窃数额符合法律规定。

第一,尽管《办理盗窃案件解释》删除了《审理盗窃案件解释》中关于“销赃数额高于按照解释计算的盗窃数额的,以销赃数额来认定盗窃金额”的规定,但在《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中对《办理盗窃案件解释》没有沿用这一规定作了解释:“销赃数额高于实际盗窃数额的,被害人所遭受的损害并没有增加,以销赃数额作为盗窃数额,进而决定对行为人的定罪量刑,有失妥当”。可以看出,删除该条文仅针对销赃数额高于实际价格的情况。

第二,根据《办理盗窃案件解释》第四条第(三)项规定,“盗窃电力、燃气、自来水等财物,盗窃数量能够查实的,按照查实的数量计算盗窃数额;盗窃数量无法查实的,以盗窃前6个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额;盗窃前正常使用不足6个月的,按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额”。由此可见,为有效打击犯罪,盗窃数量无法查实的情况下,可以采用估算方法。举轻以明重,在无法认定实际价格的情况下以销赃数额认定盗窃数额,不仅不会与法律、司法解释相抵触,是一种从实际出发、符合公民法律意识和法律情感的有益实践。

第三,盗窃所得财物因没有合法来源凭证,且销售途径、销售环境极不正规,盗窃行为人为减少交易风险、快速套现,一般也以“贱卖”的心态出售,以致销赃价格在实践中往往远低于鉴定机构的评估价格。因此,销赃数额是被盗财物实际价格或其鉴定价格的极小体现,当销赃数额都达到追诉标准时,被盗财物的实际价格或鉴定价格更在追诉标准之上,按照销赃数额认定盗窃数额,不会不当降低盗窃罪的入罪标准,不会扩大盗窃罪的打击面,且符合有利于被告人的原则。

3、以销赃数额认定盗窃数额有利于维护公民的财产权益。在赃物无法追回,被害人又不能提供有效价格证明,且无法估价的情况下,如果不能以销赃数额来认定盗窃数额,可能使盗窃行为人产生只要“人赃不并获”就可逍遥法外的错误认识,以致更加肆无忌惮地实施盗窃,加速赃物流转,刺激掩饰、隐瞒犯罪所得等下游犯罪行为蔓延,既不利于维护公民的财产权益,还会给追赃行动造成不利影响。

综上,在盗窃事实清楚,而被盗财物灭失,且没有有效价格证明,无法鉴定评估或鉴定意见明显不当的情况下,以查明的销赃数额作为犯罪数额具有现实必要性、合理性、合法性、可操作性,既能有效惩罚犯罪,又不至于不当扩大打击面,符合司法公平正义的要求。

需要说明的是,以销赃数额认定盗窃数额不是无条件的,而是具有严格的限定条件:一是证实盗窃事实的证据达到确实、充分的程度,并排除合理怀疑;二是没有有效价格证明,无法鉴定评估或鉴定意见明显不当;三是被告人所供述的销赃数额需有在案其他证据印证。

具体到本案中,前文已经说明,被害单位提供的测量数据缺乏科学有效的定量依据,且无其他证据印证,不能作为认定被盗土夹石数量的依据,而价格认定结论书所得出的鉴定价格明显不当,亦不能作为认定盗窃数额的依据。与之相反,三被告人在到案后一致供述称盗窃土夹石59车,每车土夹石的售假是800元,该供述内容得到证人证言的印证,依法可以采信。同时,按照被告人供述计算得出的盗窃数额为47200元,低于价格认定结论书中的鉴定价格51720元,以被告人供述的销赃数额认定盗窃数额,也符合有利于被告人的原则。故法院认定被告人刘子扬、刘细中、刘俊盗窃公悔罪表现及审前社会调查评估意见后,对三被告人判处有期徒刑并适用缓刑。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条 盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

《中华人民共和国刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。

《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

《中华人民共和国刑法》第七十六条 对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条 对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条 盗窃的数额,按照下列方法认定:(一)被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价;(二)盗窃外币的,按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算;中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币,按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行套算;(三)盗窃电力、燃气、自来水等财物,盗窃数量能够查实的,按照查实的数量计算盗窃数额;盗窃数量无法查实的,以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额;盗窃前正常使用不足六个月的,按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额;(四)明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的,按照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额;无法直接确认的,以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前六个月的月均电话费推算盗窃数额;合法用户使用电信设备、设施不足六个月的,按照实际使用的月均电话费推算盗窃数额;(五)盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的,按照销赃数额认定盗窃数额。盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可以作为量刑情节考虑。

来源:alpha

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