厦门律师沈树有//不正确履职构成违纪还是玩忽职守犯罪

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不正确履职构成违纪还是玩忽职守犯罪

从湖南省郴州经开区党委原副书记、管委会原主任靳卫案说起

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4月20日,郴州市苏仙区人民法院开庭审理靳卫涉嫌受贿罪、玩忽职守罪一案,图为庭审现场。(苏仙区纪委监委供图)

特邀嘉宾

何 军 郴州市纪委监委纪检监察干部监督室副主任

郝 佳 郴州市纪委监委案件审理室副主任

刘 力 郴州市苏仙区人民检察院第一检察部主任

周裕蓉 郴州市苏仙区人民法院刑事审判庭副庭长

这是一起公职人员在招商引资过程中玩忽职守、致使公共财产遭受重大损失的案件,本案中,靳卫的玩忽职守行为是因不正确履行职责构成违纪,还是构成玩忽职守犯罪?根据靳卫提供的线索,司法机关已对某行贿人立案调查并已移送法院审判,靳卫是否构成立功?靳卫在招商引资中被骗,构成玩忽职守罪还是国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪?靳卫与郴州经开区相关部门负责人的玩忽职守窝案对加强权力运行监督有何启示?我们特邀有关单位工作人员予以解析。

基本案情:

靳卫,男,1967年10月出生,中共党员。案发前系郴州经济开发区党委副书记、管委会主任。

一、受贿。2008年至2020年,靳卫利用担任郴州市北湖区郴江镇党委书记,北湖区委常委、政府副区长,郴州经济开发区党委副书记、管委会主任的职务便利,为他人在工程项目承揽、工程款拨付、土地摘牌出让、财政补贴拨付、行政许可事项审批等方面谋取利益,单独或者伙同他人收受相关单位和个人所送财物共计人民币626万余元。

二、玩忽职守。在招商引进四川籍商人兰东(另案处理)的万廷东昇科技有限公司过程中,时任经开区党委副书记、管委会主任的靳卫违反招商引资工作要求及规定,未严格执行经济活动风险防范和管控规定,未安排核实万廷东昇公司经营、纳税情况,未安排调查兰东个人身份情况,未执行重大事项决策工作制度,直接拍板决定引进该公司。

招商协议签订后,兰东在郴州注册成立了天珑芯科技有限公司,并通过伪造合同和银行交易记录、低价购买二手设备、虚开增值税专用发票等方式,向经开区管委会申请各项财政补贴资金。在此过程中,靳卫未按工作规定安排部署对招商项目进行验收、审核、监督,也未按照大额度资金使用由党委集体决策的要求执行。其间,靳卫多次收受兰东所送财物,接受兰东安排的吃请、旅游等。靳卫的渎职行为,致使公共财产遭受重大损失。

查处过程:

【立案审查调查】2020年7月6日,郴州市纪委监委对靳卫立案审查调查,7月7日,经湖南省监委批准,对其采取留置措施。

【党纪政务处分】2020年12月28日,经郴州市纪委常委会会议研究并报市委批准,决定给予靳卫开除党籍、开除公职处分。

【移送审查起诉】2020年12月28日,郴州市监委将靳卫涉嫌受贿罪、玩忽职守罪一案移送郴州市人民检察院审查起诉,经郴州市人民检察院指定管辖,郴州市苏仙区人民检察院受理。2021年1月7日,经苏仙区人民检察院决定,郴州市公安局苏仙区分局对靳卫执行逮捕。

【提起公诉2021年2月7日,苏仙区人民检察院以靳卫涉嫌受贿罪、玩忽职守罪向苏仙区人民法院提起公诉。

【一审判决】2021年8月30日,苏仙区人民法院一审判决靳卫犯受贿罪、玩忽职守罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑十六年,并处罚金六十万元,剥夺政治权利二年。判决现已生效。

1.靳卫案的问题线索是如何发现的?靳卫与郴州经开区相关部门负责人在招商引资工作中的玩忽职守窝案对加强权力运行的监督有何启示?

何军:2019年上半年,郴州市委巡察组在对经开区开展巡察时,发现园区引进万廷东昇公司在经开区成立天珑芯公司时,存在招商引资把关不严、财政补贴审核把关不严,致使天珑芯公司从经开区骗取巨额财政补贴的问题线索。同年6月,郴州市纪委监委针对巡察移送线索开展初核,并协调公安机关进行核查,进一步查明天珑芯公司涉嫌通过虚开设备发票等方式骗取国家财政补贴资金问题。2020年5月,公安机关对兰东等人立案侦查并分别采取刑事拘留、指定监视居住强制措施,在审讯中兰东除了交代涉嫌诈骗犯罪事实外,还交代了向靳卫等国家工作人员行贿等问题。

靳卫系列违纪违法窝案涉案人员有9人,其中国家公职人员6人、园区老板3人,教训十分深刻,对加强权力运行监督有重要启示,尤其是在加强“一把手”监督、完善招商引资政策、构建“亲清”政商关系等方面。一是要进一步加强对“一把手”的监督,严防权力滥用风险。靳卫系列违纪违法案涉案人员多、手段形式多,相关问题长期得不到发现和制止,监督缺位是关键原因,两次专题研究会议都是走形式,成了“一把手”的“一言堂”,同级监督、内部监督流于形式。今年10月,郴州市委出台了《关于加强对“一把手”和领导班子监督的20条措施》,重点强化对“一把手”的监督,形成“以制度管人、用制度管钱、按制度办事”的工作环境。二是要全力推进“清廉园区”建设,构建亲清新型政商关系。当前,公职人员面临的诱惑、陷阱甚多,在各色围猎者投其所好、温情送暖中不知不觉亲清不分,逾越了政商交往底线,逐步坠入违纪违法深渊。今年5月,郴州市委市政府制定了《关于规范政商交往推动营商环境全面优化的实施意见》,明确了正面清单,促进鼓励亲清正常交往,并列出负面清单,划定纪法红线。经开区也从机制上强化制度建设,先后出台多个制度性文件,加强财政资金拨付审核,强化对项目资金的预算执行及日常监督管理,确保财政专项资金规范使用。

2.靳卫的一主要犯罪事实系其在招商引资期间玩忽职守致使公共财产遭受重大损失,其是因不正确履行职责构成违纪,还是构成玩忽职守犯罪?

郝佳:玩忽职守犯罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。因此,玩忽职守犯罪与违反工作纪律虽然在行为上都表现为工作失职、渎职,但其本质区别在于国家机关工作人员不履行或者不正确履行职责的行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

本案中,靳卫在听取时任分管招商工作的副主任和招商局长的汇报后,按照“三重一大”事项集体决策制度的要求,两次组织召开经开区行政办公会议研究讨论是否引进万廷东昇公司。会上,多名参会班子成员提出需要进一步核实该公司的真实情况、防控招商风险的意见,但靳卫并未引起重视,直接拍板决定引进该公司。第二次行政办公会议结束后,靳卫带队考察了万廷东昇公司,考察回郴后,靳卫代表经开区管委会与兰东签订了招商协议。但在此过程中,靳卫未严格执行经济活动风险防范和管控规定,未安排人员对该公司的纳税、经营情况进行核实,也未核实兰东个人身份情况,且在确定合同关键条款时,未执行重大事项决策工作制度。招商协议签订后,在兰东申请各项财政补贴资金过程中,靳卫未按工作规定安排部署对招商项目进行验收、审核、监督,也未按照大额度资金使用由党委集体决策的要求执行。

综上,靳卫在引进该公司且为该公司拨付各类财政补贴资金期间,其不履行或不认真履行职责的行为,虽也属于违反工作纪律的行为,但上述行为已致使公共财产遭受了重大直接经济损失。根据刑法规定,已触犯刑法,涉嫌玩忽职守犯罪。

3.辩护人提出,根据靳卫提供的线索,司法机关已对匡军立案调查并已移送法院审判,具有立功情节,如何看待该观点?靳卫在招商引资中被兰东欺骗,构成玩忽职守罪还是签订、履行合同失职被骗罪?

刘力:根据刑法第六十八条之规定,犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,系立功。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定,犯罪分子揭发他人犯罪行为,应为揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪行为,才能认定为立功。本案中,靳卫在交代自己收受商人匡军贿赂的犯罪事实过程中,必然要供述匡军向其行贿的犯罪行为,其实质仍然属于如实供述自己的受贿犯罪事实。受贿罪和行贿罪虽然在我国刑法分则中由两个不同罪名进行了规定,但是在法理上仍属于对合性共同犯罪这类特殊的共同犯罪,将受贿人交代受贿事实认定为揭发行贿人的行贿事实属于立功,没有法律依据。

关于靳卫是构成玩忽职守罪,还是签订、履行合同失职被骗罪的问题,这里涉及三个罪名:玩忽职守罪;签订、履行合同失职被骗罪;国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。这三个罪名虽然在客观构成要件上都有失职的相同之处,但玩忽职守罪与签订、履行合同失职被骗罪区别明显,两者犯罪主体不同,前者属于刑法第九章渎职罪中的罪名,其主体为国家机关工作人员,后者属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的罪名,其主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。本案中,靳卫具有国家机关工作人员的主体身份,签订、履行合同失职被骗罪显然是不能适用的。

玩忽职守罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪均属于刑法第九章渎职罪中的罪名,两者为一般罪名与特殊罪名的关系,即国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗是玩忽职守的一种特殊表现形式,属于法条竞合。在本案中,虽然靳卫存在签订、履行合同失职被骗的情况,但是其渎职点,不仅仅在于签订、履行合同过程中的失职,而且还包括对经济开发区招商引资工作的决策、管理等方面的严重失职。因此,从案件客观事实来看,以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪认定不能完全评价靳卫的渎职行为,而以玩忽职守罪定性更为准确。并且,国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪最高法定刑期为三年以上七年以下有期徒刑,而玩忽职守罪最高法定刑期为五年以上十年以下有期徒刑。因此,按照法条竞合重法优于轻法的处断的原则,也应当以玩忽职守罪予以认定。

4.辩护人提出,靳卫如实供述办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实,具有自首情节,如何看待该观点?

周裕蓉:根据刑法第六十七条第一款、第二款,最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。自动投案是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。如果没有自动投案,但犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已经掌握的罪行属不同种罪行的,以自首论。

本案中,在靳卫部分犯罪事实已经被办案机关掌握的情况下,由办案人员将正在参会的靳卫带走接受审查调查,并被采取留置措施,其到案方式不符合自动投案规定;同时,靳卫到案后,交代了办案机关已经掌握的其涉嫌玩忽职守犯罪事实和收受兰东、张建初贿赂的犯罪事实,并主动交代了办案机关尚未掌握的收受吴振民、匡军等其他人贿赂的大部分犯罪事实,该情形也不符合司法解释规定的如实交代办案机关未掌握的不同种罪行的特殊自首规定,故靳卫不构成自首。但按照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条,“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第二款的规定,犯罪嫌疑人、被告人或者犯罪分子虽不构成自首,但交代了大部分未被司法机关或办案机关掌握的同种犯罪事实,一般应当从轻处罚。本案中,靳卫虽不构成自首,但其主动交代了大部分未被办案机关掌握的受贿犯罪事实,其如实交代对于定案的证据收集有重要作用,属于一般应当从轻处罚的情形。

源:中国纪检监察报

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