珠海律师实务|国有企业转让房地产程序及交易合规的法律分析

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珠海律师实务|国有企业转让房地产程序及交易合规的法律分析

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【前言】

2021年2月18日国家自然资源部发布住宅用地分类调控文件,文件要求22个重点城市住宅用地实现两集中:一是集中发布出让公告,且2021年发布住宅用地公告不能超过3次;二是集中组织出让活动。

覆盖城市为:北上广深四座一线城市,另外还有南京、武汉、成都、武汉、重庆、杭州、苏州、西安、天津、济南、合肥、厦门、福州、沈阳、无锡等18座城市。

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两集中政策实施后,对于房企行业来说,集中度加速提升。拿地,作为整个地产开发流程的供应端,决定着后续流程的走向。一年只卖三次地,意味着原有的融资、拿地、操盘模式均要发生变化。操盘能力差的房企面临淘汰出局。

从房企资金层面来说,政策更考验房企的现金流。集中供地后,房企需要同时缴纳多个地块的保证金及后续的出让金,融资成本大大提升;一年仅有的三次拍卖机会,也加大了房企在挑选合适土地板块上的选择难度。

为此面对这两个问题,各个房企为了增加土地的获取概率以及增加资金的使用效率,而并不是光凭靠资金去堆砌拿地,可以预见未来的趋势是,在土地竞买前将会有更多的房地产企业联合参拍,同时在参拍前后,为了更好地调配资金或者降低资金的压力,联合参拍的或者选择合作的房地产企业将会拿出手上的房地产项目进行合作开发。

本文主要范围是针对房地产投资并购中涉及国有企业房地产转让项目交易合规的法律分析及裁判规则的整理汇合。

一、国有企业转让房地产项目方式的法律依据

首先,转让主体得符合《企业国有资产交易监督管理办法》中对于国有企业的法律规定。

第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:

(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;

(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;

(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;

(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

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1.通过产权市场公开进行

国有企业转让产权原则上要通过产权市场公开进行,即《企业国有资产交易监督管理办法》规定中的第十三条。

第十三条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排,采取信息预披露和正式披露相结合的方式,通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息,公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。

因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的,转让方应当在转让行为获批后10个工作日内,通过产权交易机构进行信息预披露,时间不得少于20个工作日。

2.协议转让

除以上需要通过产权市场公开进行转让的以外,另一种方式是协议转让。

《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条

企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让,应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后,在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让,确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的,由转让方逐级报国家出资企业审核批准。

二、国有企业转让房地产项目项目须履行的转让程序

对于转让方而言,国有企业转让房地产项目需要履行的步骤:

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三、国有企业转让房地产项目交易合规的风险防范及建议

在交易中,常见的,国有企业作为转让方交易违规的情形:

1.未按照规定的合法步骤中的Step3,将企业的转让方案形成的决议报经主管部门审批,或者是超越授权范围进行转让;

2.在Step4中,财务审计和资产评估操作程序违法、违规;

3.国有企业提供和披露虚假信息,操纵中介机构出具虚假财务审计、资产评估鉴证结果;

4.未按相关规定执行回避制度,造成资产损失;

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5.违反相关规定和公开公平交易原则,低价转让企业产权、上市公司股权和资产等行为的。

【建议】

根据上述列出的常见的国有企业作为转让方交易违规情形,广东集大成律师事务所建议:在交易前的尽职调查阶段,应当重点审查国有企业内部是否完善公司党委会及董事会等三重一大决策程序及相关文件,避免程序上违规;应当注意国有企业转让方的转让行为在程序上、步骤上是否合法,是否有出现上述的常见的交易违规的情形;最后,可以在转让协议上明确约定,若转让方因为未按规定履行相应产权的审批、审批程序导致协议未生效或者无效的,转让方应当继续履行相关的报批义务,同时要求转让方承担相应的违约责任及赔偿受让方的所有损失。

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